第六章 企业破产法

　　第一节 破产法概述

　　一、破产的概念

破产是在债务人不能清偿到期债务时，(1)由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人，(2)或者在法院监督下，由债务人与债权人会议达成和解协议，清偿债务，或进行重整程序，拯救企业，避免破产清算的法律制度。

　　注意后半段的“进行重整程序，拯救企业”不是破产必经的程序。

　　破产与相近的民事执行制度对比：

　　1、 清偿能力：民事执行中的债务人通常具有清偿能力而拒不履行义务，需强制执行。而破产程序中的债务人已无清偿能力。

　　2、 执行目的：民事执行是为个别债权人利益进行，破产则是为全体债权人利益进行。

　　3、 执行范围：民事执行仅限于债务人的相关财产，不涉及主体资格问题。而破产是对债务人财产与经营关系的全面清算执行，在作出破产宣告后，将终结债务人的业务经营，并使其丧失民事主体资格。民事执行的范围包括财产和行为，破产执行的范围仅为财产。

　　二、破产法的概念与特征—

　　1、 只有当事人无争议或已经诉讼、仲裁生效确定的债务，才可进入破产程序受偿。对当事人之间存在的实体权利义务争议，应通过民事诉讼、仲裁制度解决。破产法解决的是如何公平执行。

　　2、 破产法是集实体与程序内容合一的综合性法律。

　　3、 与其他相关法律密切联系。破产法的实施要靠相关法律、配套制度保障。

　　三、我国破产立法概况

　　《破产法》只适用于法人企业（破产申请提出一节）――因为非法人是负无限责任，和破产法规定不同。

　　《破产法》该法适用于――全民所有制企业。

　　《民事诉讼法》在第二编第十九章中规定了企业法人破产还债程序，适用于――非全民所有制的企业法人。但92年高院发布《意见》，审理非全民企业法人，除适用《民事诉讼法》第十九章中规定外，可参照《破产法》有关规定执行。

　　试点城市内的国企，安置职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工。

　　非试点城市和地区国企破产只能按规定实施，安置职工的费用只能通过当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。第二节 破产申请的提出与受理

　　一、破产界限

　　1、破产界限是指法院据以宣告债务人破产的法律标准。

　　《破产法》第三条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”《民事诉讼法》第一百九十九条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”，即达到破产界限。实质标准是不能清偿到期债务。

　　2、其要点包括：（3点要记）

　　（1）债务人明显丧失清偿能力，即不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务；

　　（2）不能清偿的是清偿期限已经届满、债权人提出清偿要求的、无争议或已有确定名义（指已经生效判决、裁决确认）的债务；

　　（3）对债务在可预见的相当长期间内持续不能偿还，而不是因资金周围困难等暂时延期支付。在此，须注意不能清偿与资不抵债的区别（理解）。

　　资不抵债：考察债务人的偿债能力仅以实有资产为即，（1）不考虑信用、能力等其他偿还因素（2）计算债务总额时也不区分是否到期。

　　特殊情况：解散后清算中的公司发现资产不能清偿债务即资不抵债时，应当作出破产宣告。――正常情况下的资不抵债并不能表明债务人会破产。

　　

　　4、债权人举证责任：“债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务”

　　5、并非所有达到破产界限的企业均应被宣告破产。

　　企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：

　　（1）公用企业与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；

　　（2）取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。

　　（3）企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解的，中止破产程序。

　　二、破产申请的提出

　　债权人和债务人均有权提出破产申请。破产申请应当采用书面形式，向对案件有管辖权的人民法院提出。企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。债务人无办事机构的，由其注册地法院管辖。

　　注意只能是由债权人、债务人提出，其他人不能提。

　　注意：j谁能提；k各自证据资料；l举证困难问题相关的司法解释

　　（一）债权人提出破产申请，应当向人民法院提供以下证据材料：

　　1、 债权事实及证据

　　2、 债权性质、数额、有财产担保的应提供证据；

　　3、 债务不能清偿到债务呈连续的证据，

　　（二）债务人提出破产申请，应当向人民法院提供以下证据材料：职工安置预案；亏损书面说明，附审计报告；至申请日资产明细表；金融机构开户详情；债权债务情况表；担保情况；已发生诉讼情况；。

　　〖yangjobe〗国企申请的，还交上级主管或国有资产管理部门同意的文件；其他的还要开办人或股东会决定的文件。？？债权人申请破产时怎么能取得债务人上级主管部门同意破产的文件或股东会决定企业破产的文件？？ ――由此看来，该内容应该属于债务人提出破产申请的要求。

　　（三）在民事诉讼或执行程序进行过程中，受理的法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应告知债务人可以向所在地法院申请破产，以解决债务问题。

　　债务人提出破产申请的，债务人所在地法院应当依法宣告债务人破产。债务人不申请的，法院不得依职权在无人提出破产申请的情况下宣告债务人破产，原诉讼或执行程序应继续进行。

　　（四）试点国企的特殊规定：（以后将会取消，考试仍会考）

　　试点城市内的国企破产的，先由试点城市协调小组对有关问题制定详细的企业破产预案后，企业方可进入破产程序。

　　根据国家有关规定，纳入国家计划调整的破产企业，其职工安置方案必须经职工代表大会讨论通过，并报当地政府企业兼并破产协调小组审核批准，凡是职工安置方案和社会保障办法不明确、资金不到位的企业，不得进行入破产程序。

　　三、破产申请的受理

　　（一） 法院受理案件的程序

　　1. 收到当事人申请破产后，应依法审查，并在7日内决定是否立案受理。

　　2. 申请人不服法院不受理破产申请的裁定的，可以裁定送达之日起10日内向上一级法院上诉。

　　3. 受理的，应当制作受理通知书，并送达债权人和债务人，通知书作出时间为破产案件受理时间。

　　4、《破产规定》不予受理的情形：

　　（1） 债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的，

　　（2） 债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。

　　（3） 法院受理破产申请后，发现债务人有巨额财产下落不明且债务人不能合理解释财产去向的，或者先行剥离企业有效资产另组企业，而后申请破产的，应当裁定驳回破产申请。

5、人民法院在受理破产案件后10日内完成以下工作：

　　（1） 将合议庭组成人员情况书面通知破产申请人和被申请人，并在法院公告栏张贴企业破产受理公告。――＞该公告还应于30日内根据具体案情，在有影响的报纸上刊登，这涉及到债权申报的期限。

　　（2） 在债务人企业发布公告，要求保护好企业财产，不得擅自处理企业帐册等，不得隐匿、私分、转让、出售企业财产。

　　（3） 通知债务人立即停止清偿债务，非经人民法院许可不得支付任何费用，――＞破产受理后，企业控制权就移交人民法院。

　　****注意：不是停止生产经营，只有在宣告破产后，才停止生产经营。

　　（4） 通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务，但经人民法院许可的除外。开户银行非法扣划的，扣划行为无效，应退回扣划的款项。同时对有关人员和直接责任者予以处罚。

　　6、债权人提出破产申请的，债务人应当在收到法院通知后15天内，向法院提交债务清册、会计报表等有关证据材料（债务人提出破产的，直接提交这些材料）。人民法院在收到债务人提交的债务清册后10日内，应当通知已知的债权人。

　　7、债权人申报债权的规定：

　　（1） 收到通知的债权人应当在收到通知后1个月内、未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的存在、数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。

　　（2） 连带债务人之一或者数人破产的，债权人可就全部债权该债务人或各债务人行使权利，申报债权。如债权人未申报债权，其他连带债务人可就将来可能承担的债务申报债权。――＞如担保人就可预先行使追偿权。

　　（3） 如债权人逾期未申报债权，则视为自动放弃债权，在破产程序中便不再予以清偿。

　　（4） 特殊情况：债权人如有《民事诉讼法》第76条规定可以申请顺延期限情形的，在破产财产分配前可向清算组申报债权，清算组负责审查其申报的债权，并由人民法院审查确定。债权人会议对人民法院同意该债权人参加破产财产分配有异议的，可以向人民法院申请复议。

　　（二）破产案件受理裁定的法律效力（全部掌握，六方面）

　　⒈人民法院受理破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷尚在一审程序的，受诉法院应将案件移送受理破产案件的法院，案件已进行二审的，受诉法院应继续审理。

　　债权人只能向受理破产案件的人民法院申报债权，依破产程序受偿，不得再向债务人提起新的诉讼与执行程序。

　　2．对与当事人有关的诉讼与执行案件的约束：

　　债务人为被告的，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应中止。按下列不同情况分别处理：

　　（1）已经审结但尚未执行完毕的，应中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，统一依破产程序公平受偿。

　　（2）尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告后，终结诉讼。

　　（3）尚未审结且有其他被告或无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理，债权人再追究其他责任人的民事责任。

　　如：债务还有担保。债权人先参加破产程序受偿，未受偿部分在债务人破产清算后，还可向担保人追偿。

　　（4）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。

　　〖yangjobe〗注意从债务人和次债务人、连带债务人的区别：

　　次债务人、连带债务人与债务人具有直接的关系，在债务清偿处于同一层。

　　从债务人与主债务人没有直接的关系。

　　3、破产企业为其他单位担任保证人——

　　（本段全部掌握，注意破产企业不一定是债务人，在这里是保证人）

　　被申请破产的债务人为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除。依照有关规定，被申请破产的保证人企业应当在收到人民法院破产案件立案通知后5日内转告有关当事人。债权人在得知保证人破产的情况后，

　　（1） 如果未申报债权参加破产程序，保证人的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止。此后，债权人应向主债务人追究民事责任。

　　（2） 如债权人申报债权、参加破产程序受偿，即以其在破产宣告时所享有的、保证人承担的担保债额为破产债权。债权人在参加破产分配后，仍可就其未受清偿的债权向主债务人要求清偿。

　　〖yangjobe〗保证人与债务人的连带责任，在此是典型的表现：

　　1、 债务人破产，债权人未受偿部分在债务人破产清算后，仍可向担保人追偿。（担保人也可申报债权）

　　2、 担保人破产，债权人可以申报债权，未受偿部分在担保人破产清算后，仍可向债务人追偿

　　

　　（3） 破产企业在依保证责任向债权人清偿后，即在其清偿范围内享有对被保证人的代位求偿权，有权要求被保证人予以补偿，并将所得财产用于对全体债权人的分配。――＞追偿的属于破产财产。

　　（4） 因债务人的破产案件受理而中止执行程序时，一般保证的保证人享有的先诉抗辩权不得行使。――＞即：债权人可以先请求一般保证人履行责任，再向债务人追偿。

　　〖yangjobe〗连带责任的总结：

　　对于连带债务人之一或数人破产的，如债务人和担保人等，债权人可就全部债权向该债务人或各债务人行使权利（看债权人的喜好了），债权人未申报债权的，其他连带债务人可就将来可能承担的债务申报债权。

　　1、 主债务人破产，担保人、债权人该怎么做？

　　（债务人破产前）债务人的保证人代替债务人清偿债务后，依法可以向债务人追偿。

　　债权人可就全部债权向该债务人申报债权，

　　债权人未申报债权的，担保人可就将来可能承担的债务预先行使追偿权，申报债权。债权人未申报债权也未通知保证人的，保证人的保证责任免除。

　　票据出票人被宣告破产，付款人或承兑人不知其事实而向持票人付款或承兑所生产的债权，可以申请破产债权。

　　2、 担保人破产，主债务人、债权人该怎么做？

　　债权人未申报债权的，保证人的义务从债权申报期满之日起终止。此后，债权人应向主债务人追究民事责任。

　　债权人申报债权的，以保证人承担的担保债额为破产债权。未受偿部分仍可向债务人要求清偿。

　　4．对破产企业的约束

　　人民法院受理破产案件后，应当立即通知债务人自收到案件受理通知之日起，停止清偿债务。如仍然对部分债权人清偿债务，或隐匿、私分或无偿转让破产企业财产的，法院应裁定其行为无效，追回该财产，并可依法对其法定代表人、负责任的上级主管部门负责人及其他直接责任人进行处罚。

　　正常生产经常所需的债务，在清算组成前应经法院审查批准。

　　债务人享有的债权，其诉讼时效自法院受理债务人的破产申请之日起中断。债务人与债权人达成和解协议，中止破产程序的，诉讼时效自法院中止破产程序裁定之日起重新计算。****债务人被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属于破产财产，但应减去未到期利息。

　　5．对债务人开户银行的约束

　　人民法院受理破产案件后，还应当及时通知债务人的开户银行停止办理债务人清偿债务的结算业务。开户银行支付维持债务人正常生产经营所必需的费用，需经人民法院许可。债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得利用管理之便扣划债务人的现有存款和汇入款抵还其所欠银行贷款。开户银行非法扣划的，扣划行为无效。

　　6．对破产企业职工和法定代表人约束：

　　人民法院受理破产案件后，应向破产企业全体职工发布公告，要求他们保护好企业财产，不得非法处理企业的账册、文书、资料和印章，不得隐匿、私分、无偿转让、非正常压价出售企业的财产。

　　破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，擅离职守或以其他方式逃避职责，或拒绝向清算组办理交接手续，或有《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼行为的，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三节 债权人会议与和解整顿程序

　　和解整顿程序也在债权人会议之后，是分支程序

　　一、债权人会议（破产案件受理后的第一个机构）

　　（一）债权人会议的性质与组成

债权人会议由申报债权的全体债权人组成，以维护债权人共同利益为目的的，在法院监督下讨论决定有关破产事宜，表达债权人意思的破产机构，是债权人行使破产参与权的场所。

　　性质：它以决议和监督等形式履行职权，本身不是执行机关，其所作出的各项决议要由破产管理人即清算组等相应机构执行。是临时自治团体，不是民事活动的权利主体，不能以其名义对外进行民事活动。

　　****注意和清算组的区别

　　债权人会议谁有表决权——

　　1.所有债权人均可为债权人会议成员。无财产担保的债权人享有表决权，有财产担保的债权人因对担保物享有优先受偿权，其受偿与破产程序无关，故未放弃优先受偿权利者无表决权。

　　2.当债权人兼有财产担保和无财产担保债权人双重身份时，享有表决权，但所代表的债权额仅限于无财产担保的部分。

　　3.有财产担保的债权人在担保物价款不足以清偿其担保债权时，就未受清偿的债额享有表决权。

　　4.债务人的保证人，代替债务人清偿债务后，作为债权人享有表决权。

　　

　　债权人会议主席由法院从有表决权的债权人中指定。必要时，成立会议主席委员会。

　　少数债权人不出席债权人会议的，不影响会议的召开，但会议不得作出剥夺其破产财产受偿的机会　或不利于其受偿的决议。

　　全民企业债务人的上级主管可以（不是必须）派人列席债权人会议，债务人的法定代表人必须（不是可以）列席，拒绝的，强制。――＞清算组必须列席。

　　

　　（二）债权人会议的召集与职权

　　召集：第一次债权人会议由法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。 以后的会议在法院或会议主席认为必要时召开，也可在清算组或占无财产担保总额的1/4以上的债权人要求时召开。

　　召开的必要性：为保障债权人的利益，除债务人的财产不足以支付破产费用，破产程序提前终结外，不得以一般债权的清偿率为零为理由取消债权人会议的召开。

　　注意列席会议的人员有：

　　A. 全民企业债务人的上级主管可以（不是必须）派人列席

　　B. 债务人的法定代表人必须（不是可以）列席

　　C. 破产清算组成员

　　D. 审计、评估人员

　　职权要看——

　　1） 审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；

　　2） 讨论通过和解协议草案；

　　3） 讨论通过破产财产的处理和分配方案。

　　4） 审阅清算组的清算报告、审计和评估报告

　　5） 监督和解与整顿程度进行等。

　　清算组财产分配方案经债权人会议两次讨论未获通过的，由法院依法裁定。对上述裁定，占无财产担保债权总额半数以上（指大部分）债权的债权人有异议的，可在法院作出裁定之日起10日内向上一级法院申诉。上级在30日内作出裁定。

　　

　　议事规则——

　　债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上（一般决议过半数）。但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上（特别决议）。

　　****注意两个标准，一个是出席会议的人数要过半数，一个是金额要半数以上。

　　通过破产财产的处理和分配方案只需要一般决议。只有和解协议草案才需要特别决议。

　　（注意：“过半数”不包括本数，“半数以上”、“2/3以上”均包括本数在内。）

　　债权人会议的决议的效力――

　　依法通过后，对全体债权人均有约束力，无论是表决反对，还是未出席会议表决的债人，均要照此执行。但是，有财产担保债权人享有的优先受偿权，不受决议约束。――但在破产受理后至破产宣告前行使优先受偿权时，应当经人民法院同意。

　　债权人认为会议决议违反法律或侵害其合法权益的，可在决议作出后7日内向法院提出，由法院裁定。

　　

　　二、和解和整顿程序（达成和解协议才能进入2年的整顿期）

　　（一）和解和整顿制度的特点

　　（1）全民企业的合解整顿，在债务人已达破产界限，被债权人申请破产，且案件已为法院受理后方可进行；（和解整顿开始的条件）非全民企业债务人在法院受理后、破产程序终结前，可以向法院申请和解(没有提整顿，高法在《破产规定》有相应规定)。

　　******在破产宣告后，债权人会议与债务人也可以达成和解协议。

　　（2）并非法院作出破产宣告的必经程序，是否和解完全依债务双方当事人意思而定；

　　（3）全民企业的和解制度与整顿制度相结合，均由立法规定，更有利于保障和解协议的执行与企业整顿成功；

　　（4）全民所有制企业的和解整顿由其上级主管部门提出申请并主持进行，债务人企业职工代表大会参与企业整顿工作，政府对和解与整顿程序的行政干预较为严重。（谁主持）

　　（二）和解和整顿的程序

　　提出时间：全民企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不得超过两年。无上级主管的，企业股东会议可通过决议并以股东会议名义申请对企业进行整顿。整顿工作由股东会议指定人员负责。

　　****注意提交人、对象、提交内容。

　　上级主管部门提出整顿时，应向人民法院、债权人会议提交整顿方案。方案内容：

　　1） 对企业达破产界限的原因分析

　　2） 调整或组建领导班子的计划

　　3） 改善经营管理的措施和改造、转产的可行性

　　4） 扭亏增盈的办法

　　5） 整顿的期限和目标

　　整顿方案提出后，债务人应向债权人会议提交和解协议草案。和解协议草案内容：

　　1） 清偿债务的财产来源

　　2） 清偿债务的方法

　　3） 清偿债务的期限

　　4） 请求减少清偿的数额或比例。

　　

　　1、 对债务人提出的和解协议草案，债权人会议应以表决方式确定是否予以通过。（出席会议的人数要过半数，无财产担保债权总额要2/3以上，两个条件同时符合）

　　2

[1] [2] [3] 下一页

上一篇文章： 07注册会计师考试《经济法》精选：公司法

下一篇文章： 注册会计师考试《经济法》精选：票据法